Nowelizacja Prawa Zamówień Publicznych, która weszła w życie w dniu 20 lutego 2013 r. wprowadziła istotne zmiany dotyczące zasad wykluczania Wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle nowych przepisów wykluczeniu podlegają Wykonawcy, którzy przy wykonywaniu zamówienia publicznego wyrządzili szkodę lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, nie mniejszej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Dotychczasowa regulacja art. 24 p.z.p. przewidywała obligatoryjne wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia m.in. w stosunku do Wykonawców, którzy wyrządzili szkodę, stwierdzoną orzeczeniem sądu, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie. Wskazany przepis, choć stosunkowo jasno sformułowany, budził liczne wątpliwości interpretacyjne i był szeroko krytykowany przez Wykonawców oraz prawników zajmujących się Prawem zamówień publicznych. Praktyka stosowania tej regulacji doprowadziła do swoistej patologii, art. 24 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. przewidywał, bowiem obligatoryjne wykluczenie Wykonawcy z postępowania niezależnie od wysokość wyrządzonej Zamawiającemu szkody (nawet gdyby rzeczywista szkoda wyniosła np. 1 zł). W praktyce doprowadziło to do sytuacji, w której Wykonawcy bardzo często rezygnowali z dochodzenia swoich praw na drodze sądowej. W obawie przed ewentualnym niekorzystnym wyrokiem sądu i w konsekwencji wykluczeniem z przetargów Wykonawcy płacili częstokroć zawyżone i bezzasadnie naliczane przez Zamawiających kary umowne.
Opisaną powyżej, nieodpowiadającą realiom rynkowym i łamiąca powszechnie przyjmowanej zasadzie równości stron umowy praktykę winna skorygować obowiązują od 3 miesięcy nowelizacja art. 24 ust. 1 pkt. 1 p.z.p. Zmiana ustawy przewiduje, bowiem wprowadzenie nowych podstaw do wykluczenia z postępowania, tj. wyklucza Wykonawców, którzy:
- wyrządzili szkodę, nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie, lub zostali zobowiązani do zapłaty kary umownej, jeżeli szkoda ta lub obowiązek zapłaty kary umownej wynosiły nie mniej niż 5% wartości realizowanego zamówienia i zostały stwierdzone orzeczeniem sądu, które uprawomocniło się w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania.
Zmiana ustawy w uchwalonym brzmieniu przede wszystkim rozwiewa wątpliwości interpretacyjne, co do tego jak kwalifikować wyroki zasądzające na rzecz Zamawiających kary umowne. W świetle nowej regulacji zobowiązanie do zapłaty kary umownej wyrokiem sądu będzie stanowiło samodzielną podstawę do wykluczenia Wykonawcy (niezależnie od tego, czy Zamawiający rzeczywiście poniósł szkodę w konsekwencji niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę).
Po drugie i co najistotniejsze nowelizacja wprowadza próg 5% wartość realizowanego zamówienia, jako minimalną wysokość poniesionej przez Zamawiającego szkody lub zasądzonej kary umownej, której zasądzenie będzie podstawą do wykluczenia Wykonawcy. Tym samym Wykonawca, który wyrządził Zamawiającemu szkodę lub został zobowiązany do zapłaty kary umownej o wysokości mniejszej niż 5% wartości zamówienia, nie będzie podlegał wykluczeniu z dalszych przetargów.
Wprowadzenie progu, mimo że dla niektórych komentujących dość niskiego, należy ocenić pozytywnie. Nowa regulacja powinna pozwoli Wykonawcom walczyć o swoje prawa bez ryzyka poniesienia negatywnych konsekwencji, w postaci wyeliminowania z dalszych zamówień, w razie przegrania sporu.
adwokat Maciej Krotoski
z poznańskiej Kancelarii Krotoski-Adwokaci
ŹRÓDŁO: Rzeczpospolita
