Sytuacja związana z budową odcinka trasy A2 przez konsorcjum COVEC tylko potwierdza, jak ważna jest analiza prawna i ocena ryzyka przeprowadzona przed przystąpieniem do przetargu. Może ona ustrzec przedsiębiorcę przed podpisaniem ryzykownego i nieopłacalnego kontraktu. Coraz częściej zgłaszają się do mnie przedsiębiorcy, którzy wygrali przetarg o udzielenie zamówienia publicznego, podpisali umowę z zamawiającym, a następnie przystąpili do wykonywania zlecenia. Niestety dobrze zapowiadający się i teoretycznie zyskowny kontrakt w toku realizacji może okazać się zarzewiem sporu między stronami, z uwagi na odmienną interpretację postanowień zawartej umowy. Postępowania przetargowe o udzielnie zamówienia publicznego mają dość specyficzną procedurę udzielania zamówienia. Wszelką dokumentację w tym Specyfikacje Istotnych Warunków Zamówienia oraz projekt umowy przygotowuje inwestor, z kolei wykonawca składając ofertę w postępowaniu przetargowym akceptuje w całości propozycje zamawiającego. Jako, że podstawą do wygrania zamówienia jest zwykle zaproponowanie jak najniższej ceny, często w trakcie przygotowywania oferty, przedsiębiorcy zbyt pobieżnie analizują postanowienia zaproponowanej umowy. W ostatnich latach podmioty udzielające zamówień publicznych coraz częściej formułują postanowienia umowne, przerzucając niemal całkowicie ryzyko terminowego i prawidłowego wykonania kontraktu na wykonawcę. Zapominają przy tym, że do jego prawidłowej realizacji potrzeba jest współpraca i porozumienie oraz wspólne rozwiązywanie powstałych w toku wykonywania zdarzeń niezależnych od stron. Najczęściej spotykanie, niekorzystne dla wykonawców postanowienia, to w szczególności, niejasny i wygórowany system naliczania kar umownych (np. za przekroczenie terminu realizacji także bez winy wykonawcy) oraz uzależnienie zmiany terminu wykonania umowy od arbitralnej zgody zamawiającego, niekiedy połączonej z obniżeniem wynagrodzenia. Dlatego jeszcze przed przystąpieniem do przetargu warto szczegółowo ocenić ryzyko prawne związane z realizacją zamówienia.
Przeprowadzenie analizy prawnej SIWZ i projektu umowy, pozwala szczegółowo wskazać sporne postanowienia, a ponadto umożliwia wykonawcy żądanie doprecyzowania niejasności jeszcze przez złożeniem oferty. Zgodnie Ustawą o Prawie zamówień publicznych, w toku postępowania wykonawca ma prawo zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie może natomiast odmówić udzielenia wyjaśnień. Ponadto, zamawiający może na skutek zgłoszonego zapytania zmienić (doprecyzować) treść SIWZ, co pozwoli na pełniejszą ocenę ryzyka przez uczestników przetargu. Z kolei, orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje, iż „wyjaśnienia udzielane w zakresie odnoszącym się do SIWZ stanowią rodzaj wykładni autentycznej wiążącej zamawiającego i wykonawców. Każdorazowo jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia mamy do czynienia z modyfikacją jej treści.”
Wobec powyższego, dobrze przygotowane zapytania pozwalają nie tylko ocenić ryzyko związane z zawarciem umowy oraz koszty wykonania zlecenia, ale także mogą stanowić silne wsparcie w razie sporu z zamawiającym na tle wykonywania kontraktu. Treść odpowiedzi na zgłoszone zapytanie, jest wiążąca dla wszystkich stron umowy. Stanowi wyznacznik interpretacji, często wieloznacznych i niejasnych postanowień umowy. Warto zatem przed przystąpieniem do przetargu w pełni wykorzystać dostępne procedury i żądać wyjaśnienia nieprecyzyjnych lub wątpliwych zapisów. Dopiero pełna ocena ryzyka prawnego pozwala ocenić rentowność realizacji zamówienia i podjąć decyzję o przystąpieniu do przetargu publicznego.
adwokat Jerzy Krotoski
