Zamówienia publiczne u wielu przedsiębiorców wywołują poważny ból głowy. Zwłaszcza mniejsze firmy zamiast szansy na pozyskanie dodatkowego źródła dochodu, w uzyskaniu zamówienia publicznego dostrzegają jedynie szereg piętrzących się problemów. Oczywiście należy w zasadniczej części uznać słuszność tezy, że procedura związana z zamówieniami publicznymi charakteryzuje się stosunkowo wysokim poziomem sformalizowania, niemniej wielokrotnie skala inwestycji dla wielu może oznaczać przeskoczenie kilku poziomów w metryce rozwoju firmy.
Wielkie koncerny potencjał zamówień publicznych dostrzegły już dawno. W ramach swoich struktur wykształciły specjalne komórki zajmujące się jedynie tylko tą gałęzią. Prezydent RP w dniu 17 września 2014 roku podpisał ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych. Ustawa wejdzie w życie pod koniec października 2014 roku. Nowelizacja ma na celu głównie uproszczenie i odformalizowanie procedury, co ma stanowić zachętę do udziału w sprawach o zamówienia publiczne także dla mniejszych podmiotów.
Na wstępie bardzo pozytywnie należy ocenić uchylenie w ramach nowelizacji przepisu, który uprawniał zamawiającego do wykluczenia wykonawców. Do tej pory zamawiający miał kompetencję do samoistnego wykluczenia wykonawcy z przetargu. Dzięki nowelizacji nie będzie sytuacji, w której wykonawcy zostanie odebrana szansa uzyskania zamówienia publicznego z uwagi na autorytarną wolę zamawiającego. Sytuacja stanie się bardziej transparentna.
Za niezwykle istotną zmianę uznać winno się także odejście od tak zwanej „czarnej listy” wykonawców. Wykonawca, który został umieszczony na takiej liście pozostawał wówczas pozbawiony możliwości ubiegania się o uzyskanie zamówienia przez okres 3 lata. Wobec faktu, że kryteria umieszczenia takiego podmiotu nie do końca były jasne, nowelizację w tym zakresie uznać należy za słuszną. Czarna lista wielokrotnie była także orężem do walki z przedsiębiorcami i stanowiła nieetyczną kartę przetargową w rozgrywkach wielkich podmiotów.
Na mocy przepisów nowelizujących wprowadzono także fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą dowolnych środków dowodowych, pod warunkiem, że zamawiający przewidział taką przesłankę wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Uprawnienie takie pod warunkiem, że będzie należycie wykorzystywane może stanowić dla uczciwych przedsiębiorców parasol ochronny przed firmami, które wykorzystywały zamówienia publiczne do próby szybkiego choć nie zawsze sprawiedliwego zarobku.
Rynek ze zdecydowaną rezerwą przyjął natomiast zmiany prowadzące do ograniczenia możliwości wzajemnego udostępniania przez firmy swoich referencji. Zdaniem niektórych, zmiany te są za daleko idące i mogą spowodować, że nie wszyscy przedsiębiorcy będą w stanie sprostać wymaganiom zamawiającego. Za nad wyraz słuszne uznać należy zaś usankcjonowanie odpowiedzialności osoby trzeciej udzielającej swoich zasobów w sytuacji, gdy nie przekaże ona w trakcie wykonywania zamówienia tych zasobów.
Kolejną istotną zmianą w stosunku do obowiązującej regulacji jest wprowadzenie możliwości określenia przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagań związanych z realizacją zamówienia dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem tych czynności.
Ustawodawca w ramach zmian wprowadził dodatkowo możliwość korzystania przez zamawiających w czasie przygotowywania i przeprowadzania postępowań z przykładowych wzorów umów w sprawach zamówień publicznych, regulaminów oraz innych dokumentów, przygotowanych i upowszechnionych przez Prezesa Urzędu. Rozwiązanie takie pozwoli uniknąć komplikacji wynikających z umów i innych dokumentów przygotowanych przez zamawiającego w sposób nieprecyzyjny.
Ustawodawca nie pozostał także obojętny na głos osób domagających się wprowadzenia zmiany w zakresie możliwości zatrzymania wadium m.in. służące ograniczeniu możliwości zatrzymania wadium wyłącznie do tych wykonawców, którzy nie uzupełnili dokumentów w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, co skutkowało brakiem możliwości wybrania oferty. Rozwiązanie ku powszechnemu zadowoleniu zostało wprowadzone.
Powyżej opisane zmiany oczywiście są ważne, niemniej najistotniejszą nowelizację wydaje się być wprowadzenie ograniczenia stosowania kryterium najniższej ceny. Zmiana w obszarze postępowania z rażąco niską ceną oraz stosowaniem kryterium ceny w 100 % zasługuje na szczególne uznanie. Nowa regulacja nakłada na zamawiającego obowiązek badania czy cena zaproponowana przez wykonawcę nie jest rażąca niska, w przypadku gdy odbiega o co najmniej 30 % od średniej ceny innych ofert lub od wartości zamówienia. Rozwiązanie to może wzbudzać kontrowersję, gdyż wielu przedsiębiorców zdecydowanym tonem domagało się wprowadzania automatycznego odrzucania ofert najtańszych albo poniżej pewnego progu procentowego. Nie mogło zostać jednak to wprowadzone gdyż jest niezgodne ze stanowiskiem Komisji Europejskiej i jako takie nie mogłoby się ostać. Plusem wprowadzonego wariantu niewątpliwie jednak będzie przerzucenie ciężaru dowodowego związanego z wykazaniem, że oferta nie jest rażąco niska na wykonawcę. Zmiana w tym zakresie powinna chociaż częściowo uchronić społeczeństwo przed wyborem firm, które na są w stanie udźwignąć skali inwestycji składając ofertę poniżej jej kosztów.
Od kilku lat trwają nieustanne debaty na temat uproszczenia postępowania. Konsekwencją silnego lobby jest przedmiotowa nowelizacja. Na przestrzeni ostatnich miesięcy także Trybunał Konstytucyjny uznał za niezgodny z konstytucją przepis, który przewidywał, że przy zamówieniach publicznych o wielkiej wartości, opłata od skargi wnoszonej do Sądu Okręgowego na orzeczenie KIO może wynosić nawet pięć milionów złotych. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że wszystkie opłaty dotyczące skarg na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej będą obliczane według reguł określonych w ustawie o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Dzięki temu maksymalna opłata nie będzie już wynosiła pięć milionów złotych, a „jedynie” sto tysięcy złotych. Zmianę ustawy Prawo Zamówień Publicznych należy ocenić z umiarkowanym optymizmem. Oczywiście nie rozwiąże to całkowicie problemów w tej materii, może jedynie choć odrobinę uzdrowić system. Praktyka jednak dopiero w sposób obiektywny oceni, czy nowelizacja była krokiem we właściwą stronę. Już pod koniec roku powinniśmy dowiedzieć się czy nowelizacja ustawy była krokiem we właściwą stronę, a przede wszystkim czy usprawniła procedurę zamówień publicznych choćby w wystarczającym stopniu.
W przypadku pytań bądź wątpliwości zapraszamy do kontaktu: maciej.krotoski@krotoski-adwokaci.pl
