Kolejny rok przyniesie Wykonawcom wiele zmian w zakresie ubiegania się po pozyskanie zamówień publicznych. 20 lutego 2013 roku wejdzie bowiem w życie duża nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Większość objętych nowelizacją zmian dotyczy wdrożenia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE dotyczącej udzielania zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. Na szczególną uwagę zasługują jednak nowe, kontrowersyjne podstawy wykluczenia Wykonawców funkcjonujących w ramach jednej grupy kapitałowej.
Nowo wprowadzony przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. przewiduje, bowiem wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, „chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami” w danym postępowaniu. Grupą kapitałową w świetle przywołanego przepisu stanowią natomiast wszyscy przedsiębiorcy, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, jak również przedsiębiorca kontrolujący.
Należy przy tym podkreślić, że ocena czy w danym postępowaniu może dojść do zachwiania uczciwej konkurencji przez startujących samodzielnie kilku członków tej samej grupy kapitałowej została pozostawiona ocenie Zamawiającego. W celu dokonania oceny Zamawiający może zwrócić się do Wykonawcy o przedłożenie w zakreślonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań kapitałowych z innymi podmiotami. Oceniając wyjaśnienia Wykonawcy Zamawiający winien natomiast wziąć pod uwagę czynniki obiektywne, a w szczególności wpływ powiązań kapitałowych miedzy przedsiębiorcami. W przypadku niezłożenia wyjaśnień w określonym terminie Zamawiający ma natomiast obowiązek danego wykluczyć danego Wykonawcę z postępowania.
Ponadto dodany nowelizacją przepis art. 26 ust. 2d p.z.p. nakładana na Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązek załączenia do wniosku o dopuszczenie do postępowania lub składanej w postepowaniu oferty listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej lub oświadczenia, że Wykonawca do takiej grupy nie należy. Niezłożenie wskazanego powyżej oświadczenia stanowi uchybienie formalne. Zamawiający winien wówczas wezwać oferenta do złożenia oświadczenia lub listy podmiotów w odpowiednim terminie. Nieuzupełnienia wskazanych dokumentów może stanowić podstawę do wykluczenia danego Wykonawcy z postępowania.
Omawiana regulacja już etapie prac sejmowych wzbudzała wiele wątpliwości. Zwłaszcza w dotychczasowej praktyce zamówień na roboty budowlane, powszechnym było startowanie w przetargach poszczególnych członków jednej grupy kapitałowej, jako odrębnych Wykonawców, samodzielnie składających oferty przetargowe. Pomimo realnych powiązań kapitałowych poszczególne spółki zasadniczo funkcjonują na rynku samodzielnie, często konkurując ze sobą na tym samym rynku, pomimo pozostawania w strukturze jednej grupy kapitałowej. Poszczególni członkowie grup kapitałowych mają też odrębnych, współpracujących z nimi podwykonawców i konsorcjantów z poza struktury danej grupy kapitałowej.
Kontrowersje na tle omawianej nowelizacji wynikają z faktu, iż ocena, czy w przypadku złożenia w jednym postępowaniu odrębnych ofert przez kilka spółek z tej samej grupy kapitałowej dojdzie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji została pozostawiona Zamawiającemu. Brak jest przy tym jasnych kryteriów dokonywania oceny. Komentowany przepis wskazuje bowiem lakonicznie, że Zamawiający winien brać pod uwagę „obiektywne czynniki”. Tak lakoniczne uregulowanie podstawy do wykluczenia Wykonawców należących do grup kapitałowych stwarza zatem ryzyko nadużywania tej instytucji przez Zamawiających.
Można, zatem oczekiwać, iż nadużywanie przez Zamawiających instytucji wykluczenia oferentów należących do jednej grupy kapitałowej doprowadzi do wnoszenia przez oferentów licznych odwołań od decyzji Zamawiających. Z jednej, bowiem strony zaskarżanie rozstrzygnięć Zamawiającego o wykluczeniu danego Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. będzie normalną i preferowaną drogą obrony członka grupy kapitałowej. Z drugiej zaś strony dokonanie wyboru oferty Wykonawcy, który mógłby zostać wykluczony na mocy art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. z pewnością będzie kwestionowane przez pozostałych oferentów, którzy uzyskaliby zamówienie, gdyby ów Wykonawca został wykluczony z przetargu.
Omawiana regulacja została w dniu 6 listopada 2012 r. podpisana przez Prezydenta RP i wejdzie w życie po upływie 3 miesięcy od dnia jej ogłoszenia. Obowiązki informacyjne wynikające z art. 26 ust. 2d p.z.p. oraz podstawy do wykluczania z przetargów członków grup kapitałowych winny zacząć obowiązywać od 20 lutego 2013 r.
mec. Jakub Arczyński
